超范圍使用含鋁食品添加劑行為之定性分析

　　自2014年5月原國家衛生計生委等五部門聯合發布的《關于調整含鋁食品添加劑使用規定公告》（以下簡稱《公告》）正式實施以來，全國各地食藥、公安等相關部門對含鋁食品添加劑的生產、銷售及使用情況開展了一系列整頓活動，并根據實際違法情形予以處罰。在實際判定中，對在包子、饅頭等面制品中超范圍使用含鋁食品添加劑的這類案件性質予以定性判斷至關重要。下面，就予以詳細介紹。

　　通過查詢公開報道及裁判案例后發現，相當一部分案件系當事人在包子、饅頭等面制品制作加工中添加含鋁泡打粉超標而引起。被查處的案件主要有以下幾種情形：有些是食藥監管部門以“生產經營超范圍、超限量使用食品添加劑案”予以處罰；有些是食藥監管部門以“在食品中添加其他可能危害人體健康的物質案”予以處罰，對情節嚴重的，公安機關對相關人員進行了行政拘留；有些是法院以構成生產銷售有毒有害食品罪刑事判決；有些是法院以構成生產銷售不符合安全標準的食品罪刑事判決。

　　總之，在查處中根據此類案件的實際情況給予的處罰不一——有的僅給予行政處罰，有的卻要追究刑事責任。除此之外，行政和刑事處罰又出現定性不一情形。《行政處罰法》明確規定，“違法行為構成犯罪的， 應當依法追究刑事責任， 不得以行政處罰代替刑事處罰”。同樣，違法行為不構成犯罪的，更不得以刑事處罰代替行政處罰。在實際判定中，應結合現有法律法規及標準規定等，針對在包子、饅頭等面制品中超范圍使用含鋁食品添加劑的這類案件性質予以分析，以期達到定性判斷更加準確、公正的目的。

　　構成行政違法行為的定性分析

　　面制品（除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）中檢測出鋁殘留量，是否一定構成違法行為？

　　答案是否定的。首先，檢驗報告的檢驗結論只是一個“鑒定意見”而非“鑒定結論”，這一證據種類在新《行政訴訟法》已明確修改。其次，非單純的面制品如包子，作為包子原料的粉條、豆腐被允許在一定限量內合法使用硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨，包子在蒸熟過程中，會將粉條或豆腐中的鋁帶入包子皮中，這種情形即標準的帶入原則。在完全符合帶入原則4 項規定的情況下，當事人的行為可能并不違法。再次，前面已提到，食品本身天然存在鋁，不同地域、不同原料中鋁的本底值差異也很大，雖然目前國際上均沒有對本底值制定標準限量，但執法人員在分析鋁殘留量超標時還是應予以考慮。綜合起來，即在判斷是否構成行政違法時，要結合檢驗結論充分調查取證，考慮全面，切不可急速下結論。

　　違反食品安全法中第一百二十四條第一款第（三）項，還是第一百二十三條第一款第（一）項？

　　食品添加劑是食品生產加工過程中使用的重要物質，是指為改善食品品質和色香味，以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質。根據食品安全法中的相關規定，列入標準的食品添加劑品種，屬于允許在一定使用范圍和用量標準內合法使用的物質，標準既然規定了硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨等含鋁食品添加劑的使用范圍和使用量，那么，生產經營者在包子等面制品制作加工過程中添加含鋁泡打粉就是超范圍使用含鋁食品添加劑，屬于濫用食品添加劑的違法行為。在不構成刑事犯罪時，應當依據食品安全法中第一百二十四條第一款第（三）項“生產經營超范圍、超限量使用食品添加劑的食品”的規定，依法由縣級以上人民政府食品藥品監管部門予以行政處罰。廣東省食藥局在對深圳市食藥局《關于在餐飲單位中使用含鋁食品添加劑有關問題的批復》中，也明確將此類違法行為定性為濫用食品添加劑。

　　有些執法人員認為，應依據食品安全法第一百二十三條第一款第（一）項“添加其他可能危害人體健康的物質”予以處罰。“其他可能危害人體健康的物質”是兜底性規定，主要針對現實中可能對人體健康造成危害的物質還有很多，由于生產經營者的行為不確定性，存在著被故意添加或者誤添加的可能性。同時，隨著科技水平的不斷提高，許多原本被認為無害的物質可能會被發現對人體健康有害。在國家立法部門及各部門的規章沒有對兜底條項進行具體規定時，任何人不得隨意認定。含鋁食品添加劑作為允許使用的合法物質，不屬于《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中第二十條認定的“有毒、有害的非食品原料”的范疇。故不能認定為“其他可能危害人體健康的物質”，不能適用《食品安全法》第一百二十三條第一款第（一）項的規定。

　　構成刑事犯罪行為的定性分析

　　根據《解釋》第八條規定，在食品加工過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。但是，含鋁食品添加劑作為一種允許合法使用的物質，食品中鋁殘留量值達到什么程度時才“足以造成食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，目前沒有明確標準。司法機關在定罪過程中必須按照《解釋》第二十一條規定，“根據檢驗報告意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。”目前，對是否“足以造成食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，廣東省的做法是由食品相關專家論證或委托司法鑒定，這一證據是行為人是否構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪的關鍵證據之一。

　　司法實踐中，很容易將生產銷售不符合安全標準的食品罪和生產銷售有毒有害食品罪混淆，因后者的法定刑明顯重于前者，所以很有必要予以區分。兩者的客觀行為較為相似，都有可能生產出不符合安全標準的食品， 但區別也很明顯： 一是食品的“毒源”不同。前者的毒害來自食品原料本身，而后者的毒害來源于食品中的非食品原料的毒害性。前面已闡述過，含鋁食品添加劑屬于允許在一定使用范圍和用量標準內合法使用的物質，并不屬于有毒有害物質。二是犯罪類型不同，前者是危險犯，必須存在足以造成嚴重食物中毒事故或者其他食源性疾病的危險才構成犯罪，而后者是行為犯，只要行為人實施該犯罪行為即構成犯罪。

　　由此可見，包子等面制品中超范圍使用含鋁食品添加劑（硫酸鋁鉀或硫酸鋁銨）的行為，可以構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，但不構成生產銷售有毒有害食品罪。值得注意的是，生產經營使用《公告》中禁止的三種含鋁添加劑（酸性磷酸鋁鈉、硅鋁酸鈉和辛烯基琥珀酸鋁淀粉），根據《解釋》第二十條“有毒、有害的非食品原料”認定范疇，則有可能構成生產銷售有毒有害食品罪。